LCOUNCIL《每月速递》第90期

【点击】下载

官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第90期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖知识产权、合同法、海关实务、信息技术与电子商务、合规与反舞弊、证券与资本市场六大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在知识产权、合同法、银行金融三大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l 担保解释的核心变更实务解析——以公司借新还旧问题为切入点

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”）于2020年12月25日通过，2020年12月31日公告公布，2021年1月1日与《民法典》同步施行。其中既对《民法典》中担保新制度新规则作出了进一步的完善，也回应了担保实践中的争议与需求。

《民法典担保解释》相比以前的法律法规有一些重大的变更和完善，如在公司借新还旧的问题上，《民法典担保解释》进行了进一步的细化、完善。因此，借新还旧的常见情形有哪些？借新还旧的法律性质如何认定？在民法典担保解释生效前的借新还旧行为及其担保问题，是否适用借新还旧新规？为旧贷提供物保的担保人同意继续为新贷提供担保的，是否需重新办理登记？权利顺位如何确定？借新还旧情形下，如何防范担保人免于承担保证责任的风险？以及在实务中保证担保有哪些要点需要关注？这些要点如何影响实务操作？以上都是企业较为关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到金杜律师事务所合伙人王囝囝律师聚焦于担保解释的核心变更实务解析——以公司借新还旧问题为切入点，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】王律师您好，感谢分享。请问担保解释对上市公司影响主要在哪些方面？可以简要讲一下吗？

【专家解答】首先，上市公司提供担保必须审查担保决议公告，如果未经审查，债权人与上市公司签订的担保合同就不对上市公司发生效力，上市公司无需承担担保责任，也不需要承担赔偿责任。其次，上市公司担保事项的公告主要包括单项担保公告、集中担保公告两类。就集中公告而言，目前部分司法实践案例肯定了相对人审查了年度担保额度公告及相应的股东大会决议的，视作相对人已尽其合理的审查义务。但该等判决都是《九民纪要》生效后、《民法典担保解释》施行前所作出的，后续能否仅凭担保额度公告及相应股东大会决议认定相对人已尽到合理审查义务，具有很大不确定性。

l 互联网平台著作权侵权风险及防范

当今时代，中国的互联网版权产业已经成为国民经济中的活跃因子，网络著作所涉及到的利益越来越大，网络渠道日益便捷，互联网著作权也日渐成为企业知识产权维护中的重要一环。4月9日，15家影视领域行业协会、60家影视平台与制作公司发布《联合声明》，呼吁短视频平台和公众账号生产运营者切实提升版权保护意识。与传统模式相比，互联网时代的版权环境更为复杂。从作品诞生到传播使用，从确权方式到维权模式，从保护原始版权到不侵犯他人权利，尤其是不断出现的新商业模式和作品使用方式引起的版权问题都引起了广泛的关注。

那么，作为互联网环境下的内容平台，怎么才能维持稳定的版权内容运营呢？互联网著作权侵权的常见类型有哪些？内容和服务提供主体的侵权责任认定是怎样？企业法务应对互联网著作权侵权主张应有怎样的抗辩思路？对于互联网著作权侵权风险企业又该如何预防？这些问题都是企业法务同行亟待解决的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到君合律师事务所合伙人卢亮律师对互联网平台著作权侵权风险及防范进行简要评述与分析，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】请问使用互联网平台的创意进行二次演绎（即翻拍），这个可能构成侵权么？如果创意来源不明应该如何获得授权？

【专家解答】二次演绎涉及到到底是思想层面的运用，还是直接使用原片里面的具体表达。梅花烙案件法院认为，文学作品的桥段也可以作为受著作权保护的对象。如果把别人的小说完全重拍或者翻拍，以镜头语言来再现情节，在这种情况下也应当获得这个作品权利人的许可。创意来源不明如何获得授权，可以借鉴“民间智慧”，比如对于个人非盈利使用，可以标注“图侵删”等等。

l 跨境电商关务合规|零售进口中走私的法律风险提示与防范

疫情汹汹之下，线上购物却迎来发展新机遇，跨境电商在低迷的市场大环境中表现得格外亮眼。目前跨境电商已不只局限于外贸服务，而是融合了供应链各环节，各大平台向精细化、差异化方向深耕。时至如今，优惠政策与监管措施并驾齐驱，在监管机构不断出台利好政策的同时，跨境电商零售进口的关务风险也在逐年上升。如何立足风口，合规发展，成为行业必须思考的问题。

对此，LCOUNCIL通过调研了解到，关于跨境电商零售进出口的监管有哪些要点？从以往的关务案例中又可以透析哪些企业关务风险？企业如何构建关务合规长效机制？等等问题已成为企业法务重点关注的问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到国浩律师事务所合伙人刘杰律师聚焦于跨境电商零售进口中走私的法律风险提示与防范，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】公司在商品进口前，向海关进行商品备案时，提交了“备案价格”。而在之后实际的商品销售中，由于商品折扣促销，实际交易价格比备案价格低，但是公司统一按照备案价格向海关申报。这种情况下，实际交易价格比申报价格低的部分，会被认定为走私吗？

【专家解答】从两个角度来说，严格来说不应当认定为走私，但是在实务中，由于这种情况很难控制，海关在实际监管者中往往要求按照较高的价格申报，但是后续如果出现了这种问题，一般不会被认定为走私，后续也可能出现其他情况。

l 员工个人信息的收集界限、合规管理及常见纠纷的风险防范

随着大数据时代的发展，信息技术的高速发展促使我们向数字经济社会转型，而其中个人信息的获取成了“双刃剑”。我国正在逐步完善个人信息保护的立法，《民法典》专章规定了隐私权和个人信息保护。近日，《个人信息保护法（草案二次审议稿）》公布，我国首部个人信息保护的专门性立法再有新进展。

在企业内部，员工招聘、入职、管理到离职的过程中，员工个人信息的采集都十分常见。因此，企业在员工个人信息收集的情境下，如何判定何为员工个人信息？实务中有哪些常见的信息类型？员工个人信息的收集需要遵循哪些基本处理原则？员工个人信息收集和传输的常见场景有哪些？其中有哪些合规问题？对新员工进行背景调查以及应对第三方尽职调查情景下有哪些注意事项？在内部数据合规政策中如何制定员工信息管理专章？以上都是企业较为关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到海问律师事务所合伙人傅鹏律师，聚焦于员工个人信息的收集界限、合规管理及常见纠纷的风险防范，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】傅律师，您好，对于未录用的求职者的简历信息，建议多久的保存期限比较合适？如果HR考虑放入备用人才库进行管理的话，是否可以在事先告知的前提下长期保存？

【专家解答】法律并没有明确规定保存期限。

一般可以在提前告知征求同意的前提下保存。但是，极端的情况下，公司可能收集了好几千人的信息，但是公司实际上员工就一两百个，一直保存着也没有别的用途，如果储存的时间长达10年、8年，显然不合适。如果不慎陷入网络安全事件，信息泄露，那可能还有更多的法律责任。

所以，如果第一次就有机会拿到求职者的相对同意，说明收集了你的信息，我就类似的岗位，可以保存一段时间，保留一两年，你同意我就在类似岗位需要的时候进一步联系你。那在这种情况下取得了他的同意，相对来说是有一定的合理性，可以建立的，但除此之外还是应该尽快删除。

l 职务侵占行为与合规风险防范

随着我国经济的高速发展，市场交易活跃，企业规模越来越大，员工越来越多，公司企业内部员工舞弊案件也不断增多。近年来，企业中的职务侵占行为屡见不鲜。职务侵占行为不仅会导致企业资产的流失，还会扰乱企业的正常经营秩序，影响企业的健康发展，给企业整体的利益和发展造成巨大损害。

在企业合规制度的搭建与施行过程中，反舞弊已成为企业不得不面对的课题，职务侵占行为的防范与管控更是其中的重点。因此，企业中有哪些常见的职务侵占行为？职务侵占行为如何认定？企业如何发现员工的合规问题？发生高管、员工职务侵占等合规案件，谁来处理比较好？如何快速有效地进行调查与证据固定？企业如何有效的管控员工职务侵占行为的发生？以上都是企业较为关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到汉坤律师事务所龚雅玲和她的团队（史昭君及严谨丽等几位律师），聚焦于职务侵占行为与合规风险应对，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】请问员工不使用公司配发的电脑办公，而是使用个人电脑办公，在进行调查时是否就不能对其个人电脑进行调查？其中的电子合同、电子邮件公司能否查阅呢？

【专家解答】疫情期间，确实存在居家办公人员使用个人终端设备办公的情况。个人认为，公司还是应当以合规方式获取信息。对于存储于个人电脑中的数据，想通过网络服务商将电子邮件或电子合同提取出来很难。

（严律师）在此过程中要注意边界问题，可以考虑通过访谈等其他方式获知真实情况，在访谈的过程中看是否有可能请员工主动提供，有些员工为了自证清白会主动提供个人手机与电脑进行展示，此时获得了看个人电脑的权限。从公司管理的角度而言，可以前期要求员工报备，例如只有通过报备才能使用公司的印章，可以通过印章管理系统获取电子证据。最后，如果确实需要获取电子合同、电子邮件内容，在明确追究刑事责任的情况下，可以向公安机关报案，将问题交由公安机关解决，公司要做到补强其他方面的材料。

l 关于私募股权投资基金的运作以及证监会关于加强私募基金监管的相关措施

2020年12月30日，证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，这是继2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》后，证监会再次以部门规章性质规范性文件对私募基金进行规制。

随着科创板注册制改革与创业板存量注册制改革双双顺利落地，以及《证券法》修订后正式施行，私募股权投资基金也迎来新的一轮大发展，市场上获得头部地位的基金更注重GP对LP尽到勤勉审慎义务，更注重形成自己的价值投资能力、投前尽调能力、投资风险控制和投后管理能力。如何全方位梳理了解私募股权投资基金的运作，明确LP以及GP的相关权利义务？实际操作中基金与被投企业、被投企业与实控人之间的对赌以及回购协议等问题应该如何处理？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于私募股权投资基金的运作以及证监会关于加强私募基金监管的相关措施，特别邀请到宝茂集团投资有限公司集团法务副总裁、高级管理合伙人陈晨，结合自身实践经验，为法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】如何区别管理人职责和执行事务人职责？怎么定义明晰？执行事务人收费的标准一般是什么？谁来支付费用？

【专家解答】双GP，GP1也就是基金管理人，一定要向协会申请备案，GP2是执行事务合伙人，不一定向协会备案私募管理人资质。另，作为基金管理人的GP1和执行事务人的GP2要签订一个协议，这个协议从合规角度来讲，要合伙人大会表决。

基金管理人和执行事务合伙人之间会有一份执行事务委托协议，里面会明确的约定委托方的权利义务和受托方的权利义务，同时，会明确约定：在授权范围内执行事务以及获得相应的报酬。